Homoparenté ou homoparentalité : quel choix pour la France ?

L’homosexualité : une acceptation tardive par le droit français

Au cours de l’histoire, le droit français s’est montré plus répressif que tolérant à l’égard des homosexuels. Sous prétexte de préceptes religieux et moraux, puis de fondements scientifiques et médicaux, les juristes n’ont eu de cesse de condamner l’homosexualité, de la reléguer au rang d’abomination, d’anomalie de la nature qu’il convenait d’éradiquer ou de soigner.
Soulignons cependant que cette position de principe n’a pas toujours fait l’objet d’une application stricte. Pour autant, il faut attendre 1982 pour que les pratiques homosexuelles avec mineur de plus de 15 ans soient totalement dépénalisées, et 1991 pour que l’OMS retire l’homosexualité du manuel diagnostique et statistique des maladies mentales.

Le PACS : un premier pas vers la reconnaissance des couples homosexuels

Depuis lors, les revendications politiques des mouvements homosexuels n’ont cessé de se renforcer, dans le but d’établir une égalité de statut avec les couples hétérosexuels. L’adoption de la loi relative au Pacte civil de solidarité (PACS), en novembre 1999, constitua le premier pas sur le chemin de la reconnaissance sociale et juridique des couples de même sexe. Ersatz de l’institution du mariage, le PACS offre un cadre essentiellement patrimonial à l’union de fait. Reposant sur les principes de consentement, de capacité (majorité), d’interdit de l’inceste (parents en ligne directe et entre collatéraux jusqu’au 3e degré inclus) et de monogamie (pas d’engagement cumulatif dans un mariage ou dans un autre PACS), cette nouvelle institution n’entraîne ni devoir d’assistance (soutien moral), ni obligation de fidélité, ni transmission du nom, ni droit à la nationalité. En revanche, il impose “une aide mutuelle et matérielle”, organise le régime des biens, permet une imposition commune et une affiliation à la sécurité sociale du partenaire.

Le désir des couples homosexuels de fonder une famille

Les mouvements “gays” français ne se montrent cependant pas entièrement satisfaits de ce partenariat civil. Ils demandent une plus grande similitude de régime avec le mariage et, surtout, sujet de notre étude, le droit de fonder une famille. Mais avant de rentrer dans le cœur de la question parentale, il est utile de présenter les positions des pays étrangers à l’égard de l’union homosexuelle. Si beaucoup refusent encore le mariage entre deux personnes du même sexe, les Pays-Bas, la Belgique, l’Espagne et le Canada ont franchi ce cap proprement révolutionnaire. L’Allemagne, la Suède, le Danemark et le Royaume-Uni ont préféré adopter des régimes de partenariat similaires, voire équivalents au mariage, notamment quant aux effets relatifs aux enfants.
La France est pour l’heure partagée. La polémique autour du mariage renvoie à celle de la filiation, ce qui conduit à opérer un choix difficile entre le désir d’enfant d’un couple aimant et le principe traditionnel de la parenté sexuée. La question est épineuse et brûlante d’actualité. Mais avant de rentrer dans les arguments de fond, il est nécessaire de rappeler, en guise d’introduction, le droit en vigueur.

Les notions de parenté et de parentalité

Deux notions, employées abusivement l’une pour l’autre, doivent être distinguées pour bien comprendre les différentes revendications homosexuelles. Il s’agit du concept de “parenté”, entendu comme “un lien juridique qui, en créant un ensemble de droits et d’obligations spécifiques, insère dans une famille”, et du concept de “parentalité” qui n’est qu’une “fonction de fait remplie par des adultes auprès d’enfants”.
En bref :
- la parenté correspond au titre de parent duquel découle la fonction parentale, juridiquement appelée “autorité parentale” ;
- la parentalité ne s’entend que de la fonction parentale sans établissement de lien de filiation, c’est-à-dire sans le titre de parent.
Or, si la loi s’oppose à une parenté homosexuelle, la jurisprudence a ouvert récemment la porte à la “parentalité” homosexuelle.

Le rejet de la parenté homosexuelle

Le rejet par le droit de la parenté homosexuelle ne doit pas laisser supposer que l’homosexualité interdit la parenté. Les homosexuels peuvent tout à fait être parents, dès lors que leurs enfants sont nés dans le cadre d’une relation hétérosexuelle. Le changement officiel de préférence sexuelle ne change rien au lien de filiation, ni même à l’exercice de l’autorité parentale. En revanche, seul ou en couple, un homosexuel ne pourra prétendre à fonder une famille, c’est-à-dire qu’il ne pourra ni adopter, ni bénéficier d’une aide à la procréation.

L’aide à la procréation refusée aux homosexuel (le) s

Techniquement, l’aide à la procréation prend une forme différente selon le sexe du couple que l’on se propose d’aider.
S’il s’agit d’un couple de femmes, l’insémination artificielle avec tiers donneur paraît être la solution la plus appropriée. Le droit français ne l’autorise cependant pas. En effet, la loi bioéthique n° 94-653 du 29 juillet 1994 (non modifiée par la loi du 6 août 2004) réserve l’aide médicale à la procréation aux couples hétérosexuels, en âge de procréer, pouvant justifier d’une vie commune de deux ans, souffrant de stérilité pathologique ou risquant de transmettre une maladie grave en procréant naturellement. Il est donc exclu qu’une femme seule ou vivant en couple avec une autre femme puisse en bénéficier. Cependant, certains pays européens comme l’Angleterre, l’Espagne, la Belgique ou les Pays-Bas ne partagent pas cette exclusion, ce qui conduit certaines femmes françaises, célibataires et/ou homosexuelles, à partir se faire inséminer dans des cliniques étrangères. De retour en France, une seule filiation est établie, celle de la mère biologique. Cette situation ne satisfait cependant pas pleinement les couples de femmes qui souhaitent partager la parenté ou tout au moins son exercice. Comme nous le verrons ultérieurement, elles n’hésitent pas à demander en justice une reconnaissance juridique de la situation qu’elles ont créée en contournant la loi française.
En ce qui les concerne, les hommes ne peuvent directement bénéficier d’une aide médicale à la procréation, compte tenu de leur incapacité physique à mener une grossesse. L’unique possibilité dont disposent les homosexuels réside dans le fait de recourir à une “mère porteuse”, c’est-à-dire une femme qui accepterait de coconcevoir l’enfant (par insémination artificielle), de le porter, de le mettre au monde, puis de l’abandonner au couple. Tolérée aux États-Unis, tout au moins pour les couples hétérosexuels, cette pratique est totalement condamnée en droit français.
Par un arrêt de principe déjà ancien, la Cour de cassation a ainsi refusé de prononcer l’adoption plénière demandée par l’épouse du père d’un l’enfant né d’une mère porteuse, en raison du fait que cette demande correspondait à l’ultime phase d’un processus d’ensemble qui prenait pour point de départ une convention jugée illicite. En effet, pour les juges de cassation, “la convention par laquelle une femme s’engage, fut-ce à titre gratuit, à concevoir et porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance, contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité des personnes”. Confirmant la position de principe de la Cour de cassation, le législateur a choisi de prohiber textuellement ces pratiques, en déclarant nulle “toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui” (art.16-7 du Code civil).
Au regard du droit actuel, les couples homosexuels masculins ont donc très peu de chances de pouvoir bénéficier un jour d’une aide à la procréation. Reste à déterminer s’ils peuvent adopter à défaut de pouvoir procréer.

L’adoption : une institution pour deux modèles

"L’adoption est une fiction qui permet l’établissement d’un lien de filiation ne correspondant pas à la réalité biologique mais à une réalité affective ou élective : c’est donc un lien artificiel créé et fondé par et sur le droit”. Le Droit français distingue deux modèles d’adoption :

  l’adoption plénière (art. 353 à 359 du Code civil) qui permet un “rattachement exclusif et définitif d’un enfant très jeune, traité comme s’il était né des adoptants” (la nouvelle filiation a vocation à se substituer à la filiation d’origine) ;
- et l’adoption simple (art. 360 à 370-2 du Code civil) qui n’anéantit pas la filiation d’origine mais qui y juxtapose simplement la nouvelle filiation. L’adopté simple a ainsi deux familles – même si seule la famille adoptante bénéficie de l’exercice de l’autorité parentale –, ce qui se traduit notamment par le port des deux noms.
Contrairement à un nombre de plus en plus importants de pays – les Pays-Bas (avril 2001), le Royaume-Uni (mai 2002), la Belgique (2003), l’Espagne (2005) et le Canada (2005) –, le droit français n’autorise pas, à l’heure actuelle, l’adoption plénière par des couples de même sexe. En revanche, les juges français ont admis une adoption simple en faveur de la partenaire “pacsée” de la mère.

Les empêchements à l’adoption plénière du fait de l’homosexualité des demandeurs

Voyons tout d’abord sur quels fondements les juristes se basent pour refuser aux homosexuel (le) s le droit d’adopter de manière plénière, qu’il s’agisse d’un enfant abandonné, ou de l’enfant du partenaire homosexuel.
Pour bien comprendre ce que le droit n’autorise pas, il est parfois nécessaire de savoir ce qu’il exige. Ainsi, le Code civil réserve l’adoption plénière à seulement deux types de situations familiales :
- aux couples mariés depuis plus de deux ans et âgés de plus de 28 ans (art.343 C. civ.) ;
- et aux personnes seules âgées de plus de 28 ans (art.343-1 C. civ.).
Il faut comprendre de cette alternative que le couple homosexuel est exclu de l’adoption dans la mesure où il ne peut y avoir de couple marié de même sexe. En revanche, la loi ne semble pas s‘opposer à une adoption par un(e) homosexuel (le) dans la mesure où l’article 343-1 ne pose aucune condition d’hétérosexualité.
Cela signifie-t-il qu’il est dès aujourd’hui possible pour un célibataire homosexuel d’adopter un enfant ? Sur le plan législatif, rien ne s’y oppose, sur le plan de la pratique administrative, rien n’est moins sûr.
En effet, contrairement à l’adoption simple, l’adoption plénière comprend une phase administrative préalable au prononcé définitif de l’adoption. Cette première étape se matérialise sous la forme d’une demande d’agrément dont la finalité est de sélectionner les nombreuses personnes en demande d’enfant. La décision d’accorder ou de refuser l’agrément est prise par le président du Conseil général après avis de la commission de spécialistes chargée d’évaluer les capacités éducatives et affectives des candidats.
C’est à ce niveau de la procédure que les homosexuels, homme ou femme, ont été le plus souvent évincés. De ces refus récurrents est né un abondant contentieux qui est venu préciser la position de la jurisprudence administrative sur la question de la parenté homosexuelle.
Pour avoir une idée de celle-ci, le cas de monsieur F. est exemplaire. En 1992, cet agrégé pourvu de qualités intellectuelles, humaines et éducatives indéniables – de l’avis du rapport de la commission de spécialistes – se voit refuser l’agrément au motif exclusif de son “choix de vie”. Le Tribunal administratif de Paris décide d’annuler cette décision, considérant que l’homosexualité du requérant ne saurait “justifier un refus d’agrément”, à moins qu’il ne s’accompagne “d’un comportement préjudiciable à l’éducation de l’enfant”, ce qui ne semblait pas être le cas en l’espèce.
Le Conseil d’État, saisi par le conseil général, va refuser d’entériner la décision parisienne, expliquant que l’administration n’a pas fondé sa décision sur l’homosexualité en tant que telle, mais sur les risques qui en découlent pour l’équilibre de l’enfant. Autrement dit, la plus haute juridiction administrative ne condamne pas par principe l’homosexualité (ce qui constituerait une discrimination), mais elle lui reconnaît des conséquences nocives pour l’enfant, à savoir, principalement, la privation, à titre définitif, d’un référent parental de sexe opposé.
L’affaire a ensuite été portée devant la Cour européenne des droits de l’homme, qui, par une décision du 26 février 2002, a choisi de ne pas condamner le juge français : “Force est de constater que la communauté scientifique – et plus particulièrement les spécialistes de l’enfance, les psychiatres et les psychologues – est divisée sur les conséquences éventuelles de l’accueil d’un enfant par un ou des parents homosexuels, compte tenu notamment du nombre restreint d’études scientifiques réalisées sur la question à ce jour.
S’ajoutent à cela les profondes divergences des opinions publiques nationales et internationales, sans compter le constat de l’insuffisance du nombre d’enfants adoptables par rapport aux demandes. Dans ces conditions, les autorités nationales, notamment le Conseil d’État, en se fondant entre autres sur les conclusions pondérées et circonstanciées du commissaire du Gouvernement, ont légitimement et raisonnablement pu considérer que le droit de pouvoir adopter dont le requérant se prévalait selon l’article 343-1 du Code civil trouvait sa limite dans l’intérêt des enfants susceptibles d’être adoptés, nonobstant les aspirations légitimes du requérant et sans que soient remis en cause ses choix personnels. Si l’on tient compte de la grande marge d’appréciation à laisser ici aux États et de la nécessité de protéger les intérêts supérieurs des enfants pour atteindre à l’équilibre voulu, le refus d’agrément n’a pas transgressé le principe de proportionnalité”.
Au regard ces jurisprudences, et face à la pénurie d’enfants adoptables, il va sans dire que l’agrément est fréquemment refusé aux célibataires homosexuel (le) s qui ne peuvent donc, pas plus que les couples, établir de filiation pleine et entière à l’égard d’un enfant.
Si ni les couples ni les célibataires ne peuvent adopter de manière plénière, qu’en est-il du conjoint homosexuel ? Autrement dit, est-ce qu’un(e) homosexuel (le) peut établir sa filiation à l’égard de l’enfant de son/sa partenaire ?
Concernant l’adoption plénière, l’hypothèse est à exclure. Si l’article 345-1 du Code civil dispose que “l’adoption plénière de l’enfant du conjoint est permise”, notamment “lorsque l’enfant n’a de filiation établie qu’à l’égard de ce conjoint”, le législateur a limité la qualité de conjoint aux seules personnes mariées. Les couples homosexuels en sont donc écartés.
Reste cependant la possibilité de l’adoption simple qui, elle, n’exige pour son prononcé, aucune situation familiale particulière.

L’admission exceptionnelle de l’adoption simple de l’enfant du conjoint homosexuel

Dans une décision décriée du 27 juin 2001, le TGI de Paris a accordé l’adoption simple de trois enfants, conçus par insémination artificielle (vraisemblablement dans un pays étranger), à la concubine de la mère. Les deux femmes vivaient ensemble depuis 21 ans et étaient pacsées. Au regard de l’implication de la partenaire dans la vie des enfants, et de l’absence de filiation paternelle, les juges de première instance ont cru bon d’“officialiser” les rapports affectifs entre la concubine de la mère et les enfants.
Afin que la mère biologique ne se trouve pas totalement dépourvue de l’exercice de l’autorité parentale – conséquence directe de l’adoption simple –, l’adoptante avait choisi de lui en faire une délégation partielle.
Ce détournement de l’institution de l’adoption simple permet au couple homosexuel d’aboutir à une situation qui se rapproche : symboliquement (transmission du nom) et pratiquement (exercice de l’autorité parentale), de la parenté hétérosexuelle, au grand dam de certains juristes. De prime abord, on est tenté de féliciter le Tribunal de Paris pour son courage. Courage d’avoir osé donner une assise juridique à une situation de fait, problématique pour le couple, mais également difficile pour les enfants, qui ne pouvaient compter sur l’autorité juridique de l’un de leur parent.
Pour autant cette décision mérite d’être nuancée quant à sa portée. Tout d’abord il ne s’agit que d’un jugement de première instance et non d’un arrêt de la Cour de cassation. Ensuite, depuis la réforme sur l’autorité parentale de 2002, l’adoption simple n’est plus un passage obligé à la délégation de l’exercice de l’autorité parentale. L’article 377 al.1er du Code civil dispose en effet que : “les père et mère, ensemble ou séparément, peuvent, lorsque les circonstances l’exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l’exercice de leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou service départemental de l’aide sociale à l’enfance”.

La reconnaissance de la parentalité homosexuelle

Le 24 février dernier, la Cour de cassation rendait un arrêt remarqué sur la question de l’homoparentalité – autrement dit l’autorité parentale des homosexuelles – en décidant que : “les règles de la délégation volontaire de l’autorité parentale ne s’opposent pas à ce qu’une mère seule titulaire de l’autorité parentale en délègue tout ou partie de l’exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l’exigent et que la mesure est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant”.
En l’espèce, il s’agissait d’un couple de femmes pacsées, dont l’une avait bénéficié d’une procréation médicalement assistée (fait similaire à la décision de 2001). Les juges ont considéré qu’il était de l’intérêt de l’enfant que la partenaire de la mère ait un droit à s’occuper de l’enfant, compte tenu du fait “que l’absence de filiation paternelle laissait craindre qu’en cas d’événement accidentel plaçant la mère, astreinte professionnellement à de longs trajets quotidiens, dans l’incapacité d’exprimer sa volonté, Mme Y. ne se heurtât à une impossibilité juridique de tenir le rôle éducatif qu’elle avait toujours eu”.
Cette solution semble en accord avec l’esprit de la réforme de 2002, qui offre la possibilité aux tiers de confiance d’exercer tout ou partie de l’autorité parentale. La décision rappelle en outre le principe de l’intérêt de l’enfant, ce qui laisse supposer que le caractère homosexuel du couple est un critère a priori indifférent.
Pour certains juristes cependant, la solution de la Cour ne s’imposait pas juridiquement, et ce pour plusieurs raisons. Tout d’abord, la réforme de 2002 sur l’autorité parentale n’aurait jamais envisagé la question de l’homoparentalité. Le législateur se serait contenté de répondre aux problèmes posés par les recompositions familiales, en ébauchant notamment un statut de “beau-parent” dans les familles recomposées.
En outre, selon certaines appréciations, “la délégation d’autorité parentale” doit être comprise “comme un préalable, ou à défaut un substitut, à l’adoption”. Or, la parentalité homosexuelle ne correspond pas, pour l’heure, à l’image sexuée de la parenté adoptive.
Daniel Vigneau persiste et signe dans sa critique de l’homoparentalité, en écrivant que “l’intérêt de l’enfant est de naître dans une famille construite sur le modèle traditionnel et plénier, et donc d’être accueilli par un homme et une femme vivant en couple et assumant tous les engagements de la paternité et de la maternité”. Selon lui, la Cour de cassation a ouvert la boîte de Pandore car “une fois admis le rôle biparental du couple homosexuel, l’acquisition du titre ne semble plus qu’une question de temps”.
Mais tous les auteurs ne partagent pas une appréciation aussi négative de la solution retenue. Ainsi, pour Pierre Murat : “en tant que tel, l’arrêt de la Cour de cassation mérite d’être pleinement approuvé : il pose les conditions initiales du développement d’un statut locos parentis qui est le maillon manquant entre le trop peu de droit de la situation de fait du tiers et le trop de droit donné par l’assimilation au parent”. Pour lui, la décision critiquée permet de poser “les bases d’un statut civil d’une “parentalité” qui ne passe pas automatiquement par la parenté” : “en somme, elle ouvre une ère expérimentale, mais prudente, où l’intérêt de l’enfant – qui n’est certainement pas de rester sans aucun lien juridique avec le concubin de son parent qui participe de manière très rapprochée à son éducation – est pris en compte, sans que pour autant les institutions familiales ne soient défigurées ni le lien de parenté outrancièrement sollicité”.
La pensée de Pierre Murat aboutit ainsi à une solution intermédiaire, qui permet de prendre en considération une situation de fait problématique pour l’enfant et sa famille, tout en ne défigurant pas trop le principe de la filiation sexuée. Pour autant, il n’est pas sûr que cette solution puisse perdurer trop longtemps, compte tenu du fait qu’elle ne satisfait ni les partisans d’une homoparenté, qui exigent un véritable lien de filiation, ni leurs opposants qui réfutent toute reconnaissance de l’homosexualité par le droit de la famille.

Quel avenir pour l’adoption simple de l’enfant du conjoint homosexuel ?

De cette ouverture de l’autorité parentale au partenaire homosexuel découle une question importante : l’adoption simple trouvera-t-elle encore à être prononcée ?
Tout dépend des raisons qui ont motivé les juges parisiens dans leur décision de 2001. Si leur but n’était que de permettre une délégation partielle de l’autorité parentale, l’art.377 al. 1er devrait dorénavant suffire. Si en revanche ils ont cherché à conférer un titre et non pas simplement une fonction, l’adoption simple devrait pouvoir être à nouveau prononcée. Reste à savoir, dans cette dernière hypothèse, si la Cour de cassation acceptera de valider une telle position.
Pour l’heure, le tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand a autorisé le 24 mars 2006, Marie-Hélène B. à adopter, de manière simple, l’enfant de sa compagne. Dans son arrêt, le tribunal note que l’enfant “est et sera élevé par deux femmes, quelle que soit la présente décision”, “qu’il n’est pas démontré qu’un enfant élevé par deux personnes du même sexe, situation de fait au caractère non exceptionnel, serait exposé à des perturbations psychiques et autres troubles de la personnalité”. Le jugement dispose que “l’adoption simple [peut être considérée] comme favorisant une construction plus harmonieuse de la personnalité [de l’enfant] et une assimilation plus aisée de la différence”. Le parquet a immédiatement fait appel de cette décision qui a finalement été censurée par la cour d’appel de Riom, le 27 juin dernier. Si la Cour a pris soin de préciser que “l’homosexualité n’est pas légalement un empêchement à l’adoption simple par une personne de l’un ou de l’autre sexe”, elle a en effet estimé qu’il n’était pas dans l’intérêt de l’enfant de prononcer une telle mesure, du fait de la “grave confusion” qui pourrait en découler dans l’esprit de l’enfant.
Il est intéressant de constater, à la lecture de ces deux décisions de justice, que le seul point sur lequel les magistrats continuent de s’opposer relève davantage de la psychologie que du juridique. Or, les pédopsychiatres, pas plus que les juristes, ne sont unanimes quant aux effets de l’homoparenté sur le développement psychique et social de l’enfant. À l’heure actuelle, il apparaît donc très incertain que les couples homosexuels puissent bénéficier de la seule forme de parenté que leur autorise pourtant le Droit.

Bibliographie

ARTICLES

• Frédérique Eudier, À propos de la “réforme” de l’adoption, Droit et Économie, n° 96, juin 2006, p. 20.
• Pierre Murat, Le partage de l’autorité parentale dans le couple homosexuel devant la Cour de cassation. Droit de la famille n° 4, avril 2006, comm. 89.
• Daniel Vigneau, Aujourd’hui le rôle, demain le titre ? Dalloz, 2006, n° 13, p. 897.
• Hugues Fulchiron, Le droit français et les mariages homosexuels étrangers, Dalloz 2006, n° 19, p.1253.
• Florence Millet, L’homoparentalité : essai d’une approche juridique, Defrénois n° 9/05, n° 38153.
• Jacqueline Rubellin-Devichi, L’adoption et le couple homosexuel, JCP, I, p. 19.
• Claire Neirinck, Homoparentalité et adoption, Études offertes à Pierre Catala, Litec 2001, p. 353.

OUVRAGES

• Caroline Mécary, Droit et homosexualité, Dalloz, 2000.
• Borillo Daniel, Homosexualités et droit, 1999.
• Martine Gross (direction), Homoparentalités, état des lieux, actes d’un colloque de l’Association des parents et futurs parents gays et lesbiens < http://www.apgl.asso.fr > de 1999, éd. Erès, 2005.

RAPPORTS PARLEMENTAIRES

• Étude de législation comparée n° 134, juin 2004 – Sénat – sur le mariage homosexuel.
• Étude de législation comparée n° 100, janvier 2002 – sur l’homoparentalité.

COLLOQUES

• La famille ! Quelle famille ! cycle de conférences tenu du 11 au 15 juin 2005 à la Cité des sciences de Paris.
• L’homoparentalité, colloque organisé par l’association des parents et futurs parents gays et lesbiens, 25 au 25 octobre 2006, publié dans la revue Calenda.